Перечень доходов, не связанных с предпринимательской деятельностью иностранной организации в РФ, которые относятся к доходам иностранной организации от источников в РФ и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов определен п. 1 ст. 309 НК РФ. Указанный перечень является открытым.

При этом согласно п. 1 ст. 7 НК РФ, если международным договором РФ установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, применяются правила и нормы международных договоров РФ.

На настоящий момент правила налогообложения отдельных видов доходов, полученных резидентом Кипра от источников в РФ, приведены в Соглашении между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (далее – «СИДН»). При этом доходы в виде имущества, полученного в качестве взноса на пополнение чистых активов, в СИДН прямо не поименованы.

В то же время согласно нормам ст. 22 Соглашения виды доходов резидента Договаривающегося Государства независимо от источника их возникновения, о которых не говорится в предыдущих статьях Соглашения, подлежат налогообложению только в этом Государстве, т.е. на территории Кипра.

Таким образом, исходя из буквального толкования положений СИДН у российской Компании не возникает обязанности по удержанию налога на территории РФ при условии предоставления кипрской Компанией подтверждения о фактическом праве на получение дохода и подтверждение резидентства на основании подп. 4 п.2 ст. 310 НК РФ, п.1 ст. 309 НК РФ. Аналогичной позиции придерживаются и финансовые ведомства, которая была изложена в совместном Письме Минфина и ФНС РФ от 08 июня 2018 г.  № СД-4-3/11100. Иная сложившаяся правоприменительная судебная практика по данному вопросу отсутствует.

Вместе с тем, следует обратить внимание на то, что в качестве альтернативного толкования предполагаемого дохода кипрской Компании в рамках применения СИДН может быть применена  ст. 13 СИДН (п.7), положения которой определяют следующее: «Доходы от отчуждения любого имущества, иного чем то, о котором говорится в пунктах 1, 2, 3 и 4, подлежат налогообложению только в Договаривающемся Государстве, резидентом которого является лицо, отчуждающее имущество», т.е. в данном пункте речь идет о любых возможных доходах от отчуждения имущества, за исключением отчуждения движимого, недвижимого имущества, отчуждения акций.

Однако, в СИДН остается нераскрытым определение «имущества» для целей указанной статьи, что может повлечь за собой неоднозначное толкование сделки. Словосочетание «отчуждение имущества», как отмечается в Комментарии ОЭСР, употребляется, в частности, в отношении прироста капитала, возникающего в результате продажи или обмена, частичного отчуждения, экспроприации, передачи компании в обмен на акции, продажи права, дарения. Под доходами от отчуждения (прироста стоимости) имущества или прироста капитала для целей применения договоров об избежании двойного налогообложения понимается прибыль, полученная от реализации налогоплательщиком принадлежащего ему как движимого, так и недвижимого имущества, включая любые ценные бумаги (облигации, акции, паи) и права на участие в уставном и складочном капитале предприятий и корпоративных образований. Также к числу доходов от прироста капитала относится получаемая в ходе реорганизации предприятия прибыль его акционеров (участников, пайщиков) от распределения в их пользу акций (долей, паев) компаний, образуемых на базе реорганизуемого предприятия.

Соответственно, в рассматриваемой ситуации отчуждением имущества может быть признано передача денежных средств в пользу кипрской Компании, в результате чего происходит прирост ее капитала.

Для целей применения российского законодательства согласно п.2 ст. 38 НК РФ и отсылочной нормой ст. 129 ГК РФ категорией «имущество» охватываются как безналичные, так и наличные денежные средства.

С учетом вышеизложенного, и исходя из имеющейся практики, по нашему мнению, на текущий момент обязанность по удержанию налога с кипрской Компании у российской Компании прямо отсутствует.  Применение п.7 ст. 13 СИДН в части квалификации сделок как отчуждение имущества считаем маловероятным.